A realidade das relações trabalhistas nem sempre está refletida corretamente nas anotações da Carteira de Trabalho. Quando isso acontece, o empregado ou a empregada deve buscar seus direitos na Justiça do Trabalho. A questão é saber em quais situações o trabalhador pode requerer o vínculo empregatício e como deve proceder para isso. A seguir, a advogada Marina Lacerda, do escritório MP&C, de Belo Horizonte (MG), explica quais os melhores caminhos para comprovar o vínculo de emprego. Confira!
Comprovar o vínculo de emprego: o que diz a CLT
Basicamente, as respostas para essas dúvidas estão contidas nos artigos 2º e 3º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), os quais estabelecem as condições do vínculo empregatício tanto para o empregador como para o empregado. É o que explica a advogada Marina Lacerda, do MP&C.
De um lado, o artigo 2º da CLT classifica o empregador como a empresa individual ou coletiva que assume o risco econômico da atividade econômica exercida e, para isso, contrata os serviços do empregado com pagamento de salário. Já o artigo 3º define que o empregado é toda a pessoa física que exerce um serviço não eventual, sob a dependência do empregador e mediante o recebimento de salário.
Prova documental e testemunhal
Quais provas os trabalhadores devem apresentar na ação que reivindica a comprovação do vínculo de emprego? Conforme a advogada, a empregada ou o empregado que pretende comprovar o vínculo de emprego deverá se valer de prova documental ou testemunhal. “No melhor dos cenários, ambas poderão ser utilizadas, mas nem sempre isso é possível”, assinala Marina.
Vale que a reclamação trabalhista solicita a anotação do vínculo na carteira de trabalho. Além disso, o processo busca o pagamento ao empregado de todas as verbas decorrentes deste vínculo que tenham sido suprimidas ou não quitadas pelo empregador.
Os quatro itens básicos para comprovar vínculo de emprego:
O vínculo empregatício pressupõe quatro itens indispensáveis: subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. “Essas características são, de fato, requisitos necessários para a comprovação do vínculo. Sempre que, mediante essas características, não se tem anotada a relação de emprego na Carteira de Trabalho do empregado, cabe ajuizar uma ação trabalhista”, diz Marina.
Subordinação
A subordinação significa que o empregador determina o tempo e o modo como o empregado deve desempenhar as tarefas pactuadas entre as partes. Evidentemente, é preciso analisar o caso concreto de cada situação. Mas é possível comprovar a subordinação com exemplos práticos referentes à rotina de trabalho. É o caso, por exemplo, do envio de e-mails nos quais o empregador exige o cumprimento da jornada de trabalho ou manda o empregado executar determinadas tarefas.
Pessoalidade
Já a pessoalidade está caracterizada pela obrigação do empregado de exercer pessoalmente as tarefas contratadas. Ou seja, ele não pode delegar a prestação do serviço para outra pessoa. “Em um cenário hipotético, o trabalhador não poderá enviar algum amigo ou parente para exercer a função, quando estiver impossibilitado de comparecer ao serviço”, exemplifica Marina Lacerda.
Não eventualidade
Mais um ponto importante é a não eventualidade. Aqui, deve-se ressaltar que a CLT não quantifica número de horas ou dias para definir quando a atividade é eventual ou não. Por isso, mais do que em outros itens, essa avaliação depende de análise de caso concreto e também de outras variáveis, como a jurisprudência estabelecida para cada profissão. Para empregadas domésticas, por exemplo, há o entendimento de que, se o trabalho ocorrer até duas vezes por semana, não há configuração de vínculo. Já para empregados que embarcam em navios, alternando 15 dias de trabalho com 15 dias de folga, fica caracterizada a continuidade da prestação do serviço. Ou seja, é possível comprovar o vínculo de emprego. “Em resumo, não é tanto a quantificação da jornada que importa, e sim a natureza da atividade”, afirma a advogada.
Onerosidade
Outra questão importante é a necessidade de que haja retribuição do desempenho da atividade exercida pelo empregado em forma de salário. Um exemplo prático de fácil compreensão é a limpeza de uma igreja feita de modo contínuo e voluntário por um dos fiéis. Neste caso, estão presentes tanto a pessoalidade quanto a não eventualidade, mas o vínculo empregatício não se configura. Isso porque o trabalho não é oneroso, e sim voluntário, já que não há retribuição de salário por parte da igreja.
Isenção de risco e reforma trabalhista
Cabe destacar que o artigo 2º da CLT determina que o empregador não poderá transferir ao empregado os riscos do negócio. Em outras palavras, ele é que deverá arcar com eventuais prejuízos da atividade econômica, uma vez que o empregado não é sócio do empreendimento. A advogada Marina Lacerda exemplifica: “Se um restaurante é obrigado a fechar por determinado período, em função de uma pandemia, o prejuízo em termos de lucratividade não poderá ser repassado ao trabalhador na forma de redução de salário. Esse é um item que, conforme o caso concreto, pode ser acrescentado à discussão do vínculo empregatício na ação trabalhista”.
Ela lembra ainda que a recente reforma trabalhista, em vigor desde novembro de 2017, não alterou as normas acerca do vínculo empregatício. Entretanto, essa mudança criou novas modalidades de contratos de trabalho, os quais merecem análise à parte. Mas esse é um bom tema para desenvolver em um próximo artigo.
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